Zastrzeżenia co do praworządności w procedurach konkursowych

Written by admin on 18 marca 2010. Posted in Absurdy prawa medycznego

1.   Konkursy a ustawa podwyżkowa

Założenia konkursowe a w szczególności zaplanowane budżety konkursów w niektórych przypadkach nie pozwalają przeprowadzić zawrzeć w wyniku postępowania umów w zgodzie z prawem a w szczególności z ustawą z 22 lipca 2006 o przekazaniu środków na wzrost wynagrodzeń.  Ustawa nie jest epizodycznym aktem, obowiązuje cały czas, jest niejako lex specialis w stosunku do ustawy o świadczeniach i nie wymaga dowodu, że instytucje publiczne obowiązane są ją stosować. Nadto – co ważne- oferenci i świadczeniodawcy mający w myśl tej ustawy obowiązek ciągłego wypłacania podwyżek swym pracownikom są w gorszej sytuacji  niż ci, którzy tego obowiązku nie mają co może skłaniać do wniosku, że naruszona zostaje zasada równego traktowania oferentów. Zamieszanie wynika z wliczenia podwyżki do ceny punktu ale nie jest i nie była to decyzja oferentów i nie powinni oni z tego tytułu ponosić konsekwencji.

2.   Cena ofertowa może być zmieniona po otwarciu ofert??. Jaki status ma porozumienie z komisją konkursową?

Poważne zastrzeżenia musi budzić zarządzenie 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie kryteriów oceny ofert które stanowi iż punktacji za kryterium cenowe podlega   ” cena ofertowa jest oceniana poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez Fundusz w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy”. Skoro tak to znaczy, że do drugiego etapu konkursu powinni być dopuszczeni wszyscy oferenci . Idąc dalej skutkuje to tym, ze w drugim etapie konkursu komisje prowadzą powtórkę etapu pierwszego tyle, że już bez dochowania reżymu poufności (ceny podane w negocjacjach przez jednych oferentów mogą być znane tym co negocjują później (uwaga! nierówność oferentów) co zdecydowanie dezawuuje transparentność tak przeprowadzonego postępowania. Dalej:  w etapie drugim konkursu zespół negocjacyjny powinien podać oferentowi propozycję , dzięki której domknięty zostanie budżet postępowania . Ta czynność w optymalnych warunkach kończy się porozumieniem co do (jak stanowi art. 142 ust6 ustawy o świadczeniach) USTALENIA ceny za punkt i liczby świadczeń.  Przyjmując wykładnię gramatyczną przepisu art. 142 ust 6 i odwołując się do słownika PWN  za „ustalenie” oznacza:

1. «zdecydować o ostatecznej formie, postaci lub przebiegu czegoś»

2. «stwierdzić coś po uprzednim zbadaniu»

3. «uczynić niezmiennym»

4. «pozbawić chwiejności, usztywnić»

Co może być wg PWN tłumaczone dawnym znaczeniem pojęcia „ustalenie” jako «uczynić twardym jak stal».

Po zawarciu porozumienia komisja nie może się z niego jednostronnie wycofać . Tymczasem protokół z negocjacji zawiera klauzulę, że osiągnięcie porozumienia nie gwarantuje wyboru oferty. W tym momencie oferent zdany jest na „licytację w ciemno” na zgadywanie zamierzeń i oczekiwań komisji . Komisja zaś przedstawiając do akceptacji oferentowi  propozycję niejako decyduje jaką zajmie on pozycję w ostatecznym rankingu.

3.    Instrukcja udzielna przez Prezesa NFZ komisjom konkursowym stanowiąca, że brak osiągnięcia porozumienia z zespołem negocjacyjnym oznacza niewybranie oferty.

Tymczasem oferent, który nie zgadza się z komisją po prostu ryzykuje, że do końcowej punktacji policzą mu cenę, jaką zaproponował w ofercie i jeśli  jego pozycja w konkursie nie jest wystarczająco „mocna” to ryzykuje, że jego oferta nie zostanie wybrana.  Wymóg zgody z komisją konkursową musiałby  być wymogiem opisanym w warunkach konkursu ( a nie jest). Ustawa mówi też że wymogi stawiane oferentom nie mogą być dodawane po ogłoszeniu konkursu.

Nawet gdyby wymóg ten podany był w ogłoszeniu to będzie on niezgodny z ustawą.  Przepis art. 142 ust.5 pkt.1 mówi, że komisja wybiera oferty, które „ [….]  przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia”

Może się więc zdarzyć że oferta będzie spełniała to kryterium a komisja nie będzie chciała się zgodzić na tę cenę . Wymóg zgody z arbitralną decyzją komisji jest wymogiem niezgodnym z powołanym wyżej art. 142 ust 5 ustawy o świadczeniach

 

4.    Brak w przepisach doprecyzowania treści  art. 149 ust 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach :

1. Odrzuca się ofertę:

4) jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

W myśl zarządzenia prezesa NFZ w sprawie kryteriów oceny ofert schodzenie z ceną ofertową poniżej ceny „minimalnej” równej 90 procentom ceny oczekiwanej nie podnosi punktacji. Jednak cena oczekiwana powstaje z podzielenia budżetu konkursu przez liczbę świadczeń planowanych do zakupu. Już sama cena minimalna (przy rażąco niskim budżecie) liczona w wartościach bezwzględnych może być nawet  ceną rażąco niską .

5.    Cena oczekiwana: czy powinna być jawna przed konkursem?.

Skoro punktację za kryterium cenowe odnosi się do ceny oczekiwanej a ta nie jest wielkością wyliczalną dopiero po otwarciu ofert (jak np. średnia ofertowa lub inne dane z ofert) to należy założyć że jest ta wielkość  znana przed postępowaniem konkursowym.  Praktyka przeciwdziałania korupcji nie zakłada że każdy kto może się jej dopuszcza , ale stara się tak kształtować prawo tak, aby skutecznie eliminować nawet samą hipotetyczna możliwość powstania „przecieku” wrażliwych danych  eliminując przez to jakiekolwiek nawet posądzenia o nieuczciwe praktyki.

 

Całość zastrzeżeń dowodzi pilnej potrzeby przeglądu całości materii zasad przeprowadzania konkursów. Można się pokusić o stwierdzenie że o ile utrzymany zostanie mechanizm konkursowy to przepisy ustawy nie wymagają większych modyfikacji. Problem leży raczej w przepisach wykonawczych. Izby lekarskie od dłuższego czasu wnoszą o odejście od mechanizmu konkursowego i zastąpienie go powszechnym dostępem do możliwości udzielania świadczeń publicznych. 

 

 

 

Print Friendly, PDF & Email